对《中华人民共和国中医药法(征求意见稿)》的几点意见

  起草:张功耀

国务院法制办:

  贵办已经将《中华人民共和国中医药法(征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)上网征求意见。经阅读和研判,我们特对这个《征求意见稿》提出如下意见,供你们参考。

  1、普通民众对这个立法的兴趣不大。因此,这个《征求意见稿》可能征求不到多少有价值的意见。贵办切不可以“群众意见不大”,而盲目颁行这个法律。

  从来的立法,都是用来规范和约束相关行为的。就医药行为来说,任何使用没有科学依据的药品和医术,以治病救人或保健的名义,为医生和药品商人(或企业)谋取私利,因为违背“无恶意”的医学伦理学原则,可能危及患者的生命安全与健康,都应当受到法律的约束和制裁。这是医药立法的基本精神所在。不能体现这种精神的医药立法都是不负责任的。

  我国的医药立法是相当落后的。这种落后与我国在世界上的大国地位极不相称。最早的医药立法可见于《汉谟拉比法典》。它距今已经有3800多年。在我们的周边,日本于1874年公布了全国统一而且必须执行的《医制》。韩国在被沦为日本的殖民地期间,采用的是日本的《医制》。韩国独立之后,也在1953年颁行了他们的《医药法》。遗憾的是,我国的全部立法都没有连续性。每遇改朝换代,整个国家的法律体系也都随之改变。我国最早的医药立法可见于光绪年间的《新刑律》。在这个法律中,有医生“不依本方用药,杖一百”;“药师炮制及拣择不精,杖六十”,“诈疗疾病而取财者,计赃准窃盗论”;“致死及事故用药杀人者,斩监候”,等项规定。可是,清朝一垮台,这些规定便无人继续执行。从1929年开始,中华民国政府在国联的敦促下重建我国的医制,颁布了医师和药师的《考试条例》。为了推广科学行医,中华民国政府还在医药术语的标准化和诊疗的科学化方面,做了大量开创性的工作。编辑出版了《中华药典》《临床医典》《实用医药辞典》和《医师典》等书籍。可是,中华民国政府偏安台湾之后,这些医药法规和相关的医药术语体系,均在大陆失去了约束力。1950年8月,中华人民共和国政府做出了“西医中国化,中医科学化”的战略决策。之后,经过4年的努力,到1953年,重建了我国的医疗卫生制度和法规。然而,还不等全面实施,就被毛泽东的个人专断给全面废止了。从那以后,我国医生的医疗行为,陷入了既可以蔑视科学,也失去法律约束的混乱状况。

  我国医疗卫生领域的混乱,除了体制混乱和术语体系混乱(尤其是药品名称混乱)之外,更重要地是造成了我国医学领域的思想混乱。所有这些混乱形成了一种历史性的积弊。正是这些积弊在我国造就了一种很坏的医药文化氛围。遗憾的是,许多人还没有认识到这种医药文化氛围的危害。事实上,它对于我国建立举国一致,严格科学,打破各种复杂的既得利益链关系,以尊重人的生命安全与健康为宗旨的医药法规,是一个极大的障碍。

  在我国,目前中医药治疗(其中许多不具有真正的治疗内涵)所占的份额已经不到6%。中医医院的87.2%靠西医项目维持。首选中医药治疗的人数越来越少。当前,我国绝大部分民众只是在听信了某些民间传闻和历史传闻,而不是依据“中医药科学”,才构成了与中医药的关系。这一事实决定了我国大多数民众会对制定《中医药法》采取漠不关心的态度。不用说我国民众对涉及他们的既得利益不大的立法不感兴趣,就是对经常涉及他们既得利益的立法,往往也是听之任之的。他们只是在自己的既得利益受到冲击,如房子被拆迁,亲属被治死,医生被暴打,才会发现某些法律条文规定得不合理,才会去深入地思考我国的立法问题,才会埋怨国家的法制不健全。

  毋庸讳言,这种对待立法漠不关心的态度,往往也体现在一些公务员身上。当一个公务员还握有一部分实权的时候,他是不欢迎通过法制建设来扩大人民的民主权力和保护人权的。只有当他自己也成为民众的一员,甚至沦落到还不如普通民众的时候,他才会想到通过立法来捍卫民主和保护人权的重要。

  就我国的专家队伍来说,也未必会有多少人关心这个立法。这是因为,对这个立法提出意见和建议,不仅需要懂得一些法理,而且还需要拥有一定的医学知识,掌握被国际社会普遍接受的医学伦理学原则。时下我国的专家队伍都变得非常现实。他们早已经养成了一种对许多社会问题都漠不关心的惰性。要他们做出一篇既没有立项经费支持,又不能公开发表的立法建议来,他们往往是不会干的。更何况完成这样的工作,需要花费相当多的时间和精力。所以,贵办也不要指望我国的专家队伍会有多少人对这个立法发表意见。

  我们还注意到,在贵办公布这个《征求意见稿》以后,被网民称为“中医粉丝”和“铁杆中医”的那些人,也对这个立法缺乏兴趣。他们心里很清楚,这个为中医药打一针“强心剂”的立法,实际上是以法的形式为中医药界的“台面人物”谋取私利。这种立法,既改变不了中医药继续走向衰落的命运,也对底层的中医药从业人员毫无助益。

  这意味着,我国绝大多数民众不会对这个《中医药法》的立法感兴趣。只有少数,甚至极少数人,才会对这个立法发表自己的不同意见。除此之外,更加现实的问题是,即使那些敢于发表意见的人已经向贵办提交了意见,它们也未必能够被寄达。即使寄达,也未必会被阅读。即使被阅读,也未必会被罗列上报。即使被罗列上报,也未必会被摆上立法委员的会议桌逐条地讨论。有鉴于此,我们特别提醒贵办,切不可以“反对意见不多”,甚至“没有收到什么反对意见”,而盲目地通过并颁行这个法律。

  2、目前我国医疗体制改革还没有到位,还没有处理好政府与中医药之间的关系,单独为中医药立法的法理依据还不充分。

  前任总理温家宝曾经把我国的医疗体制改革形容为“世界性的难题”。这个难题之所以难,是由于我国长时期的医疗体制积弊没有得到清理,以及在面对医药问题的时候严重缺乏科学精神造成的。这个问题不解决,我国的医疗体制改革永远都将是“世界性的难题”。

  在我国,民众的许多行为是不自由的。唯独行医行为是高度自由的。在我国,从古到今,无论什么人,只要自认为掌握了一些医道,挂出一面杏黄旗,就可以无拘无束地行医。正是这种无所顾忌的自由行医陋习,造就了我国游荡于街头巷尾和农贸市场的各类“土医生”。没有科学依据的医药进入街头巷尾和农贸市场,本身不是一个小问题。但是,贵办公布的《征求意见稿》却在第23条,还打算将这种自由行医制度合法化和体制化。

  我们注意到,欧盟成员国、加拿大和美国都制定了有关“健康宣告”(health claim)的法律。这意味着,谁做出健康宣告,谁就应当为他的宣告承担法律责任。我国历史上出版的那些中医药偏方、秘方和经验方著作,无非一些医药传闻的汇集,并没有切实的科学依据。可是,由这些传闻形成的健康宣告,居然在没有经过严格的科学分析和临床检验的情况下,不但一直在我国民间流传,而且还进入了我国医科大学的教材之中。来自民间具有“创新”特点的医学传闻,更是状态纷呈、乌烟瘴气,就连卖枕头的,都可以声称他的枕头可以治高血压。面对这种涉及健康宣告的混乱状况,政府应当努力地加以科学引导。可是,贵办公布的《征求意见稿》却在第48、49、51、55、57条,打算以法的形式鼓励“整理”和“挖掘”这样的医学传闻,并美其名曰“继承”和“奉献”。这就与国际社会通行的“健康宣告责任制”背道而驰了。

  最近七八年来,我国来自民间和学术界有关中医药问题的讨论,主要针对的是中医药的体制积弊。党的18大也明确提出了改革中医药发展模式的工作目标。显然,改革我国医疗卫生体制的任务还没有完成,许多方面实际上还没有启动。有些方面甚至还是“理论禁区”。在我国医疗体制改革还没有完成的情况下,匆匆忙忙地以法的形式规定政府与中医药之间的关系,明显过于轻率。一旦颁行,将后患无穷。这一点,特别值得贵办给以高度重视。

  在我国的医疗卫生体制中,最值得研究的是从中央到地方各级政府与中医药之间的关系。我们注意到,18大已经确立了“市场决定资源配制”发展战略。既如此,我们认为,从中央到地方各级政府,既无必要,也不可能,继续充当中医药的“当事人”或“保护伞”的角色。可是,《征求意见稿》却处处体现了中医药对各级政府的“绑架”和对中医药的“放纵”。中医药要钱,政府马上给钱;中医药要荣誉,政府马上给荣誉;中医药要政府提供保护伞,政府就马上提供保护伞;甚至,中医药要病床,都得政府为他们配购(见《征求意见稿》第14条)。这样的体制到底行不行?我国的纳税人是否同意中医药如此毫无顾忌地“绑架”他们的政府?政府对于中医药不敢问,不敢管,不敢抓,究竟是不是一种负责任的态度?诸如此类,都应当是在经过充分讨论之后才能决定的事项。我们认为,在这些事项被决定之前,任何人都没有权利私自设计一些法律条文来“绑架”我们的政府和人民,强迫我们的政府和人民对中医药采取放纵态度。

  3、应当率先建立举国一致的《医药法》,在此之前不要急于单独建立《中医药法》。

  一个国家对于相同事项的法律监管,只能依据统一的法律标准,不允许有任何例外。这应该是最基本的法理原则。如果对待中医药用一套法,对待西医药用另外一套法,只会造成社会混乱,而不会有任何益处。只有在全国统一的医药法立法完成之后,才可以制定具有“实施细则”特点的《中医药法》。有鉴于此,我们建议暂停《中医药法》的立法。而把这项工作放到全国统一的《医药法》立法完成之后去做。

  本来,有了以上三条,下面的意见都可以不谈。但是,当前公布的《征求意见稿》代表了一种极其错误的立法倾向。为避免这些错误倾向膨胀下去,甚至被少数人孤行到底,我们认为,有必要直截了当地指出这个《征求意见稿》所表现出来的错误与荒谬。

  4、当前这个《征求意见稿》的绝大部分条文都经不起法理分析。其中比较突出的有三个方面:

  第一、条文本身的法理逻辑不严密。

  比如,《征求意见稿》的第一条表述:“为了继承和弘扬中医药,保障和促进中医药事业发展,保护人体健康,制定本法”。这里的“继承”和“弘扬”,在法理上是不能成立的。

  任何科学原理,当它还没有面临挑战的时候,人们都会自觉地遵守它和运用它,无需刻意地“继承”和“弘扬”。勾股定理已经存在2600多年了,至今还是正确的。所以,任何人在进行直角三角形计算的时候,都会自觉地遵守和运用这个定理,既谈不上“继承”,也谈不上“弘扬”。中医药也是一样,如果确有那么一些中医药原理至今还是有效的,没有面临挑战,也是只要遵守和运用就行了,同样谈不上“继承”和“弘扬”。科学原理是不是面临挑战了,以及如何修正已经面临挑战的理论和假说,那是学术问题,既无必要,也不可能,通过立法的方式强迫大家去“继承”和“弘扬”。

  再,“保障和促进中医药事业发展”与“保护人体健康”是什么关系?“保障和促进中医药事业发展”就一定能起到“保护人体健康”的作用吗?中医药在我国存在那么多年了,我们中国人留给世界的印象是“东亚病夫”。时下,有人埋怨现在的中医药“不纯真”,主张复古。可是,“纯真的”中医药并不是没有存在过。遗憾的是,到目前为止,没有任何证据证明那些“纯真的”中医药对维护人民的生命安全与健康是可靠的。更何况,“执古方以治今病”(俞樾先生语)未必就是合理的。如此严酷的历史和现实清楚地表明,我国以法的形式来“保障和促进中医药事业发展”,并且声称它是为了“保护人体健康”,在法理上显得非常牵强。

  第二、与世界卫生组织发展传统医学的战略构想背道而驰。

  我国是世界卫生组织的重要成员国。我国所有的医药立法都应该与该组织的相关规定协调起来,不应该背道而驰。

  早在1978年,我国参与签署的《阿拉木图宣言》,在谈到主流医学和传统医学之间的关系的时候(第7条),已经写明,传统医学只能在“切实可行的情况下”和“必要时”才能使用。在我国,还没有任何中医药方法得到了“切实可行”的论证,更没有任何中医药方法具有不可替代的“必要性”。在这种状况下,以法的形式胁迫从中央到地方的各级政府和学术界,去“继承”和“弘扬”那些没有切实可行的依据和不可替代的必要性的传统医药,就明显与《阿拉木图宣言》的基本精神背道而驰了。

  除《阿拉木图宣言》之外,世界卫生组织在所发布的《传统医学战略2002到2005》那个战略性文本中,特别要求各成员国政府把传统医药,按照“安全”“有效”“质优”的要求严格地管起来,不能放任自流。可是,如何保证中医药的安全使用?哪些中医药方法是真实有效的?如何监督中医药服务的品质?诸如此类的问题,我国至今还没有展开充分的讨论。安全的和不安全的,切实有效的和经不起疗效评价的,品质有保证的和品质无保证的,一股脑地以法的形式强迫人们“继承”和“弘扬”,我们认为,这实在不是一个世界卫生组织的成员国政府应该做的事情。

  第三、与我国已经颁布的其它法律不协调。

  在这个法律草案中,有许多条文是与我国已经颁行多年的其它法律相交叉,甚至相抵触的。

  我们不妨以第5到第10条为例来说明这一点。

  第五条涉及社会力量投资。它可以按照《证券法》《银行法》去进行统一管理。有关社会捐助方面的事项,《中华人民共和国公益事业捐赠法》早已把捐赠医疗卫生事业明确包括在内了。已经有至少三个法律管社会力量投资,何必还要在《中医药法》中做出重复规定?

  第六条涉及中外文化交流。事实上,我国的中医药对外交流与合作已经实行多年,至今没有发生任何法律障碍。目前值得注意的是,中医药在对外交流中造成了许多极坏的国际影响,如“中草药肾病事件”。我国政府应该吸取这些教训,以法律或法规的形式,明确要求中医药在对外交往中严格遵守最基本的学术准则和最起码的医药伦理规范,借以维护我国医学科学的国际声誉和信誉。

  第七条规定“国家发展中医药文化,将中医药文化建设纳入国家文化发展规划”。这个规定是不合理的。从某种意义上说,还是非常荒谬的。医药问题首先是科学问题。医药文化往往严重影响医学科学的发展,但是,医药文化本身是不能用来治病救人的。因此,对医药文化的宣传和研究,必须严格服从或服务于医学科学的发展。总体来说,中医药文化是一种值得反思和批判的文化。对这种腐朽的中医药文化的批判,从孔子那个时候就已经开始了。信巫不信医;病急乱投医;轻信医学传闻,蔑视医学原理;按照“医者意也”的原则诊断疾病和决定医术;“尿补”“秽物入药”“滥用动植物资源”,等等,都是这种腐朽的医药文化造成的恶果。不批判这种丑陋的中医药文化,或对中医药文化的批判采取闭目塞听的态度,都只能妨碍我国医疗卫生事业的进步,而不会有任何积极的意义。但这是一个学术问题,没有必要以法律的形式把它们固定下来。

  第八条涉及中医药管理机构设置。这个问题应当在解决好政府与中医药之间的关系之后,才能把它定下来。现在存在的问题是,我国的中医药“管理”名不副实。中医药的行业管理至今荡然无存。不仅如此,《征求意见稿》第48条还打算以允许各种流派存在为由,变相取消中医药的行业管理。更为严重的是,国家中医药管理局自成立以来,一直处于逆向作为状态。患者遭遇重金属伤害,甚至被中草药毒死,找不到申诉部门,查不到法律依据,告到国家中医药管理局,往往还遭遇这个局类似于“此方无大错”的辩解。就连“中草药肾病事件”那样的医学灾难,到了这个局也都被文过饰非了。在这种状况得到根本改变之前,不应该奢谈旨在为少数人谋权的机构设置问题。况且,机构设置是一个政策问题,而不是一个法律问题。用法的形式单独固定中医药的机构设置是非常荒谬的。

  第九条规定“县级以上人民政府应当建立中医药工作协调机制,统筹解决中医药事业发展中的重大问题”。中医药事业与其它医药卫生事业一样,应当按照18大确定的“市场决定资源配置”的原则去做。政府没有必要为正在日益失去人民群众信任的中医药,扮演“当事人”或“协调员”的角色。《征求意见稿》第二章和第三章,把中医药机构资源配置的任务全部交给“国家”和“各级政府”,这是过分的和不可接受的。各级政府的财政收入来自纳税人。以法的形式要挟从中央到地方的各级政府,把纳税人的钱拿来为中医机构配置病床(第14条)和为中医药技术推广建立基地(第20条),简直莫名其妙,毫无道理!

  第十条涉及科学技术奖励,我国已经有这方面的政策和法令,实在没有必要在我国统一的科学技术奖励政策之外,单独为中医药制定特殊的奖励政策。与之相关的还有第60条,也是与我国的科学技术奖励政策和法规相交叉和重叠的。在这个《征求意见稿》的第60条第3款,连中医药从业人员的职称评定,也要求政府允许他们另搞一套。这样的立法,简直不可理喻!

  在协调本法与我国各专门法的关系中,最值得一提的是有关中医药教育的若干规定。

  有关教育问题,我国已经有《教育法》和《高等教育法》颁行多年了。《征求意见稿》完全漠视我国已有的教育法规,在第四十五条特别写进了允许中医药发展所谓的“师承教育”。这不仅超越了我国现行的教育法规,而且还严重违背教育规律。

  中医药原本不适合于办教育。南宋学者郑樵就曾经指出过,中医药是一种“口莫能宣”(无法用语言表达)的东西。“口莫能宣”的东西无法形成知识点。这是中医药不适合于办教育的根本原因所在。事实上,我国古代办中医药教育就一直是屡办屡败。上个世纪20年代末,徐衡之先生聘请章太炎、陆渊雷、恽铁樵那种档次的人创办上海国医学院,也办得不成功。客观而不客气地说,我国现在的中医药大学没有一所是办得成功的。“学院派中医”,不管他是本科生,还是博士生,抑或是在中医药大学担任授课多年的教授,虽然政府不断地给他们的脸上贴金,社会却根本不认可他们。在历史上,李时珍写过《本草纲目》,但他看病的水平和能力所得到的评价很低。晋代的皇甫谧出版过《针灸甲乙经》,王冰篡改过《黄帝内经》,但他们都没有看病的经历。以后的“金元四大家”,明朝的李中梓,清朝的徐大椿,都不是从“中医药大学”毕业的。虽然他们写过一些“医学名著”,但他们看病的“本事”,全都涉嫌自吹自擂,既经不起推敲,更谈不上临床检验。所以,让中医药教育在民间存在,纵然在历史上曾经有过许多非议,如韩愈、苏东坡、冯梦龙,都不赞成读书人去学医,但至少还是可以理解的。但是,要国家出面来办中医药教育,尤其是办所谓的“师承教育”,就不免有些滑稽。到目前为止,除中国外,全世界没有任何一个国家的政府创办了中医药大学。有鉴于此,我们建议中央政府采取必要的措施,果断地停办所有的中医药大学,以便于政府以最明确的态度,引导全社会,尤其是青年学生,向科学技术的现代化看齐,而不是走回头路。

  事实上,在所有可能的领域都存在知识的私有特性。波兰哲学家博兰尼特别开创了这样的知识论哲学研究。正由于知识的私有特性,才使得在同一个课堂上,由同一个老师教出来的学生,可以使学生获得不同的知识体验。所以,知识的传授,不可能像标准化生产或物种克隆那样,把它从一个人克隆到另一个人身上。如果“师承教育”可能的,则杨振宁就可以在我国克隆好几个得诺贝尔物理学奖的人,中国足球队也就不会有那么多的“臭脚”了。足见,所谓的“师承教育”,在教育学原理上是不能成立的。

  博兰尼的这种知识论哲学,在世界范围内都有很大影响。我国任何一所文科较为进步的大学都知道这种哲学,恐怕只有中医药大学的哲学教授还不知道。事实上,在工矿企业和文学艺术界,都存在许多以“个人的知识”形态存在的“隐性知识”。经由齐白石手把手教出来的徒弟,无法克隆齐白石。工厂里边那些拥有“绝技绝活”的老工人也克隆不出“像师傅一样”的徒弟。如果贵办允许中医药大学搞“师承教育”,并且发文凭,则几乎所有可能领域的“绝技绝活”,都会被要求办所谓的“师承教育”。中国的教育已经够乱的了。如果贵办还允许中医药大学办“师承教育”,则中国的教育只怕是要乱到无法收拾的地步!

  5、第7章所阐述的“法律责任”缺乏针对性。

  这个《征求意见稿》本身就是“中医药法”。按理,整个法律条文都应该用来阐述与中医药相关的法律责任。可是,这个法律的《征求意见稿》居然在这以外单独列出了“法律责任”。这样的立法,旷古未闻。既幼稚可笑,又匪夷所思。

  6、这个《征求意见稿》的立法定位是错误的。它不是为13亿中国人安全有效地使用中医药提供法律保证,而是为残余下来的44万中医药从业人员谋取既得利益。这种为少数人谋取既得利益,漠视13亿中国人医药安全的立法定位,是违背宪法的,因而是完全错误的。我国的纳税人决不可能赞成这样的立法。

(XYS20140814)

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